Por Leandro Oliveira
Há um paradoxo silencioso nos processos licitatórios brasileiros. O procedimento que existe para garantir a melhor contratação pública é, com alguma frequência, o mesmo que elimina a proposta mais vantajosa, quando o formalismo se torna o fim e não o meio. Isso ocorre por erro de digitação na proposta; por uma certidão que poderia ser confirmada em minutos ou no caso de uma planilha com inconsistência aritmética facilmente corrigível.
O Tribunal de Contas da União enfrentou essa distorção de maneira direta no Acórdão 1217/2023, do Plenário, sob relatoria do Ministro Benjamin Zymler. A tese fixada é clara: é irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração por erros formais ou vícios sanáveis por meio de diligência, em razão dos princípios do formalismo moderado e da supremacia do interesse público, que permeiam os processos licitatórios.
A licitação não é um fim em si mesma
Para compreender o alcance dessa orientação, é preciso recuperar uma premissa que a rotina administrativa às vezes obscurece. A licitação é instrumento, não finalidade. Ela existe para viabilizar dois objetivos que a Constituição e a legislação colocam no centro do sistema: a seleção da proposta mais vantajosa e o tratamento isonômico entre os licitantes. Todo o aparato formal do certame, dos requisitos de habilitação aos critérios de julgamento, só se justifica na medida em que serve a esses objetivos.
Quando o agente de contratação desclassifica a melhor proposta por um vício que uma simples diligência resolveria, ele inverte essa lógica. Preserva a forma e sacrifica a finalidade. O resultado prático é conhecido: a Administração contrata pior, paga mais caro e ainda se expõe a questionamentos perante os órgãos de controle. Quem perde não é apenas a empresa desclassificada. Perde o erário, perde a qualidade do serviço público e perde o cidadão que o financia.
O que diz o formalismo moderado
O princípio do formalismo moderado não autoriza o descumprimento das regras do edital nem transforma o certame em ambiente de complacência. Seu conteúdo é mais preciso. Ele exige que o rigor formal seja proporcional à relevância da exigência descumprida. Vícios que comprometem a essência da proposta, a segurança jurídica do certame ou a isonomia entre os concorrentes justificam a desclassificação. Falhas materiais, erros escusáveis e omissões supríveis por diligência, não.
A Lei 14.133/2023 incorporou expressamente essa racionalidade. O artigo 12, inciso III, estabelece que o desatendimento de exigências meramente formais que não comprometam a aferição da qualificação do licitante ou a compreensão da proposta não importará seu afastamento do certame. O artigo 64 prevê o saneamento de erros e falhas na fase de habilitação. E o artigo 59, ao tratar da desclassificação de propostas, pressupõe vícios insanáveis, não qualquer imperfeição documental.
A diligência, prevista no artigo 65 da nova lei, deixou de ser faculdade exercida ao sabor da conveniência do condutor do certame. A jurisprudência do TCU vem consolidando o entendimento de que, diante de dúvida sanável sobre proposta potencialmente vantajosa, a realização de diligência é dever do agente público, não cortesia.
As consequências práticas para cada lado do balcão
Para as empresas que participam de licitações, o Acórdão 1217/2023 representa fundamento sólido para recursos administrativos. A desclassificação por erro formal sanável, sem que a diligência tenha sido realizada, é vício do julgamento que pode e deve ser atacado. Um recurso tecnicamente bem construído, ancorado na jurisprudência correta do TCU e nos dispositivos da Lei 14.133/2023, tem capacidade real de reverter resultados.
Para os agentes de contratação, pregoeiros e autoridades homologadoras, o recado é igualmente relevante, embora menos confortável. A desclassificação indevida de proposta vantajosa não é decisão neutra ou conservadora. É irregularidade passível de apontamento pelos tribunais de contas, com potencial de responsabilização pessoal. O excesso de rigor, que muitos servidores adotam na crença de que estão se protegendo, produz exatamente o efeito contrário. A postura verdadeiramente prudente é a que investiga antes de eliminar, saneia antes de desclassificar e documenta as razões de cada decisão.
Para os municípios e demais entes que conduzem seus certames, a lição é de gestão. Capacitar as equipes de licitação para aplicar corretamente o formalismo moderado não é apenas questão de conformidade jurídica. É medida de eficiência do gasto público, porque cada proposta vantajosa indevidamente eliminada representa dinheiro deixado sobre a mesa.
Forma a serviço da finalidade
O direito administrativo brasileiro vive um movimento de amadurecimento que desloca o eixo do controle da conformidade ritual para o resultado da atividade administrativa. A Lei 14.133/2023 é expressão desse movimento, e a jurisprudência do TCU sobre formalismo moderado é sua tradução cotidiana nos certames.
Isso não significa flexibilizar tudo. Significa hierarquizar. Distinguir o essencial do acessório, o vício que contamina do erro que se corrige. A pergunta que deve orientar cada decisão de desclassificação não é se houve descumprimento de alguma formalidade, mas se esse descumprimento compromete a finalidade que a formalidade protege.
Quando a resposta é negativa e ainda assim a proposta mais vantajosa é eliminada, não há rigor. Há apenas a aparência dele, cobrada ao preço do interesse público.
Atuo em licitações e contratos administrativos, com consultoria a empresas e municípios. Se sua empresa enfrentou desclassificação por vício formal ou se seu município busca estruturar melhor seus processos de contratação, meu escritório está à disposição para conversar.
