A resposta curta é: não.
Esse é um dos equívocos mais comuns na gestão de contratos administrativos, e ele se repete em prefeituras, autarquias e órgãos de todos os portes. O contratado cumpre sua parte, entrega a obra, o serviço ou o produto, e na hora de receber descobre que o pagamento foi bloqueado porque, naquele momento, estava com alguma pendência fiscal. A intenção do gestor até parece razoável: “como vou pagar quem está irregular com o fisco?”. Mas o raciocínio, embora bem-intencionado, esbarra em um princípio que estrutura todo o nosso direito: a vedação ao enriquecimento sem causa.
O que a lei realmente exige
A Lei nº 14.133/2021, assim como a antiga Lei nº 8.666/1993, impõe ao contratado o dever de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação exigidas na licitação, incluindo a regularidade fiscal. Isso é verdade e não está em discussão. O ponto é outro: qual a consequência jurídica adequada quando essa regularidade se perde no curso do contrato?
A perda da regularidade fiscal abre caminho para a notificação do contratado, para a concessão de prazo de regularização e, em último caso, para a extinção do contrato e a aplicação de penalidades. O que ela não autoriza é a retenção pura e simples do pagamento por aquilo que já foi efetivamente entregue.
Por que a retenção não se sustenta
Quando a Administração recebe o serviço, incorpora a obra ao seu patrimônio ou consome o material fornecido, ela já se beneficiou da prestação. Recusar o pagamento nesse cenário significa ficar com a vantagem sem pagar o preço, ou seja, enriquecer às custas de quem trabalhou. O Código Civil é claro ao proibir esse desequilíbrio, e o princípio vale integralmente para o poder público.
Tanto o Tribunal de Contas da União quanto o Superior Tribunal de Justiça têm orientação consolidada nesse sentido: a irregularidade fiscal não justifica a retenção do pagamento de prestações já executadas. O caminho correto é cobrar, sancionar e, se for o caso, rescindir, mas nunca transformar o pagamento devido em instrumento de coação fiscal.
A distinção que todo gestor precisa fazer
Há uma diferença importante que não pode ser confundida. Uma coisa é reter o pagamento como punição pela irregularidade fiscal, o que é vedado. Outra, bem distinta, é a retenção legal de valores para recolhimento de tributos e encargos de responsabilidade da própria Administração, ou a retenção cautelar de créditos para fazer frente a verbas trabalhistas e previdenciárias em hipóteses de responsabilidade subsidiária. Nesses casos, não se está negando o pagamento, mas cumprindo um dever legal específico, com regramento próprio.
Na prática
Diante de um contratado que perdeu a regularidade fiscal, a recomendação ao gestor é objetiva: pague o que já foi entregue, notifique para regularização, documente tudo no processo e, se a situação persistir, instaure o procedimento de extinção e responsabilização. Assim se protege o interesse público, preserva-se a legalidade e evita-se que a Administração se beneficie indevidamente do trabalho alheio.
Conformidade fiscal é uma exigência legítima. Mas ela tem instrumentos próprios de cobrança, e o pagamento por serviço prestado não é um deles.
