A contratação de shows artísticos por inexigibilidade de licitação vem chamando a atenção das pessoas e dos órgãos de controle da Administração Pública, não pelos momentos festivos, mas por sérias desconfianças quanto ao emprego de recursos públicos e pela ausência de elementos legais básicos nas contratações diretas.
Em reportagem de Fernanda Alves, de 10.03.2024, para o jornal O Globo, nos é informado que o pagamento de artistas feitos por municípios são alvo de denúncias pelo mau uso de recursos públicos pelos altos cachês pagos. Segundo a matéria, somente em 2024, três apresentações foram alvo de batalhas judiciais, questionando contratos com Alexandre Pires, Leo Santana e Gusttavo Lima, orçadas entre R$ 250 mil e R$ 1,3 milhão.
Na Bahia, segundo o portal do Ministério Público, foi proposta Ação Civil Pública com a determinação do cancelamento do show do cantor Gusttavo Lima na festa da padroeira do município de Campo Alegres de Lourdes. Pela decisão, nenhum repasse de recursos deveria ser feito à empresa Balada Eventos e Produções, que cobraria R$ 1,3 milhão para a apresentação.
Não bastasse, especialistas em Direito Eleitoral avaliam que contratações assim, em anos eleitorais, vem se tornando comuns pois ajudam a popularizar os gestores, que discursam e marcam presença nos palcos, num evidente drible à lei eleitoral que proíbe a realização de apresentações em eventos de campanha. Quase sempre o argumento é que a medida visa estimular o comércio e o turismo locais, mas o resultados econômicos, concretos e objetivos, nunca são apresentados.
Este texto não pretende generalizar a falta de lisura em contratações diretas, por inexigibilidade, de profissionais do setor artístico, mas traçar elementos normativos que possam dar ao cidadão a segurança de que o dinheiro dos tributos pagos sejam bem empregados.
A verificação do cumprimento dos deveres constitucionais
Há que se considerar que existem medidas prioritárias que devem ser adotadas pela Administração Pública por determinação expressa da Constituição da República e que dependem do atingimento de metas previstas no plano plurianual, nas diretrizes orçamentárias e no orçamento anual, entre outras; sobretudo em áreas sensíveis como saúde, educação, saneamento, segurança, assistência social e infraestrutura.
Gastar recursos públicos escassos com a realização destes eventos podem comprometer o resultado da gestão pública na realização de investimentos prioritários. A situação pode ser ainda mais grave quando quando houver descumprimento dos limites mínimos de gasto com saúde referido no art. 77, III, e § 4º do ADCT, e educação referido nos arts. 212 e 212-A, XI do mesmo diploma constitucional.
Um tal agir seria o inverso da eficiência, que tem como princípio o gasto racional e calculado dos recursos públicos. Também seria o inverso da moralidade, que no âmbito administrativo pressupõe um dever de probidade.
Numa palavra, é dever do gestor analisar as consequências práticas de sua decisão, levando em conta a finitude dos recursos, conforme prevê o art. 20 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro.
O processo de contratação
Por outro ângulo, as regras de direito público existem para que o gestor fique condicionado a um determinado modo de agir para que os objetivos constitucionais sejam alcançados. No campo das contratações públicas, deve o gestor obedecer a nova lei de licitações (Lei 14.133/21) quem tem um enfoque diverso da legislação revogada: o do planejamento.
Nos casos de contratação direta, onde não há, regra geral, disputa entre competidores para a obtenção da melhor proposta e, em especial, nas inexigibilidades de licitação, onde a competição é inviável, a aplicação das regras devem ser ainda mais precisas.
Veja o leitor que segundo o art. 72 da Lei 14.133/21, o processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade, deve ser instruído com uma série de artefatos legais; e queremos aqui chamar a atenção para um dos principais: o estudo técnico preliminar (ETP), constitutivo da fase preparatória do procedimento licitatório (art. 18, § 1º).
Sua definição é encontrada no inciso XX do art. 6º da referida lei como constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação e que deve (art. 18, § 1º) evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação.
A contratação de show artístico de significativo dispêndio de recursos, deve passar por essa avaliação prévia, que é técnica. É com o ETP que são evidenciados os resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis.
Este estudo deve trazer de modo expresso o posicionamento conclusivo do gestor sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina. A contratação de um show de grande vulto, deve ser apreciada tecnicamente a partir de três elementos: (1) qual necessidade deve ser atendida; (2) se a solução apresentada é a melhor e (3) se é a mais economicamente viável.
Ocorre que algumas administrações municipais interpretam casuisticamente o art. 72 da lei de licitações, que trata genericamente das contratações diretas e das inexigibilidades. E isto ocorre porque o inciso I do dispositivo citado, diz que o ETP será feito “se for o caso”.
Aparentemente a expressão dá uma ideia de escolha. Mas não é assim. A nova lei de licitações permitiu que os entes públicos fizessem regulamentações para sua melhor aplicação, segundo suas peculiaridades. Mas vale lembrar que o estatuto licitatório é lei geral, de aplicação compulsória para a Administração Pública de modo que os regulamentos locais não podem desbordar os limites e condicionamentos impostos.
O ETP só não será realizado em hipóteses muito específicas, como nas contratações diretas de pequeno vulto; casos de guerra, estado de defesa, de sítio, intervenção federal e grave conturbação à ordem; casos de emergência ou calamidade pública (onde sua exigência é facultada) e nos casos de licitação deserta ou frustrada, ou na contratação de licitantes classificados em uma licitação anterior para os remanescentes de obras e serviços. Assim deve ser interpretada a expressão “se for o caso”, do citado art. 72,I.
A despeito disso, administrações municipais vem retirando a obrigatoriedade da realização do ETP em casos como a contratação de shows artísticos por inexigibilidade como se isso fosse manifestação de um poder discricionário que não existe.
A nosso sentir não há, portanto, razão jurídica, para se dispensar o ETP em casos de inexigibilidade. Vai neste sentido a regulamentação federal sobre a matéria, conforme Instrução Normativa nº 58/2022.
Na inexigibilidade o estudo técnico é necessário; diria imprescindível, até para que se possa avaliar de modo adequado a inviabilidade de competição ou alternativas em face de uma demanda em razão do trinômio necessidade/solução/economicidade.
Questiono o leitor se uma avaliação técnica séria, num município em que há problemas na prestação dos serviços públicos mais elementares levaria à conclusão inexorável de que um show milionário para um evento qualquer seria mais adequado do que a contratação de artistas locais por valores significativamente menores ou de investimentos em ações culturais e sociais realmente efetivas.
Ainda mais em ano de eleição. Mas sobre este tópico, infelizmente, a lei eleitoral diz pouco.
Conclusão
De todo modo, a contratação por inexigibilidade sem a prévia formalização do ETP, ainda que com o questionável respaldo de normatização local que o dispense, constitui flagrante ilegalidade, tornando ilegítima a contratação, passível de ser questionada pelos órgãos de controle ou pelo cidadão.
